分包就是我们常说的“替代履行”,和合同转让和合同更新不同。可以说,分包在国际工程实践中,是最常见的合同履行方式。总包商,并不是万能的,某些工作给更富有经验和技能的分包商去做更好。另外,业主,或政府业主,为了扩大本国的就业,也会在主合同中要求总包商把相关工作分包给本国有资质的企业。为了开拓国际市场,站稳脚跟,我国的海外工程承包企业,大都扮演者分包商的角色,给国外的总包提供土建安装服务,或者提供材料或加工制作。长期以来,中国的海外工程承包企业积累了丰富的分包经验,但也不乏沉痛的经验和教训。那么,在分包的过程中,我们应该注意哪些法律问题呢?以下,就是对这个问题的回答。

1. 分包的法律外部约束

通常而言,分包分为自主分包和指定分包。自主分包,就是总包商根据自己的意愿进行的分包,指定分包是业主要求总包商必须签约的分包,指定的分包的付款,有的通过主合同下规定的暂定金额获得,总包商可以获得一定比例的加价。不过,有时,总包合同中没有暂定金额条款,在这种情况下,总包商只能通过分包合同对付款加以规定,一般由总包商向分包商直接支付。需要注意的是,签订分包合同,一定要和总包合同有关分包的合同条款相一致。比如,主合同就保险、安全等的规定,分包合同中也必须得到体现,不能有冲突。所以,在签订分包合同前,必须熟悉主合同对分包的相关要求,否则,就有可能带来不利的后果。

通常情况下,总包商不能分包整个合同,FIDIC也有这样的规定;而且,总包商的分包需要业主或业主工程师的同意或批准。否则,就按照违约处理。如果按照违约处理,业主可能终止合同的履行,由此带来的一切损失均应由总包商承担。

当然,总包商的分包工作,没有征得业主或业主工程师的同意,并不意味着,业主必然按照违约处理。关键是看,此类违约对合同履行的危害程度。尽管分包没有征得业主的同意,但此类违约并没有给合同的履行造成障碍,那么,业主也可能不会追究总包商的责任。不过,有在这种情况下,总包商一定要事后进行书面确认。

需要注意的是,指定分包的问题。指定分包就是业主强加的分包,承包商除了接受,没有别的选择。指定分包,尽管业主有各种各样的理由,但也有可能涉及到腐败的问题,此问题尤其要引起总包商的注意。如果总包商发现,指定分包不符合合同的履行要求,或指定的分包商根本不具备履行合同的能力,那么,总包商一定要据理力争,拒绝业主的指定分包,FIDIC合同条款对此也做了相应规定。如果,业主仍然坚持指定分包,那么,总包商可以要求业主对指定分包商的行为承担全部责任。也就是说,一旦指定分包商的行为给合同的履行造成了伤害,总包商不承担任何责任。

.2. 分包商的法律风险及责任

分包商究竟要承担多大的风险与责任?国际上有一个通行的标准,那就是分包商要承担总包商对应于分包工程这部分的风险与责任。也就是说,对应于分包这一块工程,总包商对业主承担多大的风险与责任,分包商就要承担多大的风险与责任。这就要我们在签订分包合同的时候,在分包合同中作出类似的规定,必要时,应引用主合同的条款规定。如果分包商在签订分包合同的时候,逃避主合同就分包工程这一块要求的风险与责任,那么,这样的分包合同就没有必要签署。中国海外工程承包商在签订分包合同时候,是很少想到这一点的,很多分包合同非常简单,更别提要求分包商承担相应的法律风险与责任了。如果主合同规定了5&的保留金,分包合同也比理所当然要规定5%的保留金:主合同规定了很高的施工安全标准,分包合同也必然有此类要求。如果没有和主合同此类一致的规定,一旦发生纠纷,分包商把自己的责任撇的干干净净,而总包商不得不替分包商承担这一块风险与责任。

FIDIC合同条件体现了这一原则。总包商分包工程,但总包商应免于分包商实施分包工程过程中发生的人员伤亡或财产损害所引发的损失。在分包过程中,分包商应保证分包工程不仅符合分包合同的要求,而且也要符合主合同有关的规定,如有缺陷,应无条件进行修补,不得有任何行为或过失使得总包商违反其合同责任(总包商原因造成的外)。如果分包商违反了合同,或第三方造成了损害,那么,分包商应保障总包商不承担任何责任。如果总包商进行了赔偿,那么,总包商可以从给予分包商的付款中扣除。

这里就需要注意一个问题,在签订分包协议前,一定要研究主合同相关的规定和要求。分包和合同义务的转让尽管类似,但还是有区别。在分包协议下,如果分包商违约,业主既可以起诉总包商,也可以起诉分包商。但如果是合同义务转让,业主只能起诉分包商了。

3. 分包合同中的价格及支付

当然,分包商承担相应的主合同规定的责任与义务,也享有主合同规定的相应的权利和利益。在分包合同中,价格及支付条款,是最重要的条款,是体现分包商利益的最直接体现。

分包合同与主合同有着不可分割的关系,并不是两个独立的合同。总包商与分包商在分包合同中的权利与义务必须考虑主合同相关的规定。所以,分包合同的价格必须考虑到主合同中的价格,不能随意报价。通常情况下,有关分包工作,其报价要低于主合同中有关此部分工作报出的价格。总包商把某一部分工作分包出去,肯定要考虑管理费的问题,如果分包价格与主合同给出的价格一致,总包商是不能接受的。

关于给予分包商的付款,分包合同都会规定,只有收到业主的付款之后,总包商才安排分包商的付款。这已成为国际工程实践中的惯例。中国的海外工程承包企业,在签订分包合同的时候,往往忽略的这一点,只按照分包的进度安排付款,而不考虑是否得到业主的先行支付。这必然潜伏着风险的因素。在没有得到业主付款之前,就向分包商付款,一旦业主的付款因分包商的合同履行瑕疵而得不到,那么,总包商就有可能失去对分包商最重要的约束条件,使自己处于被动地位。

相应地,总包商向分包商付款也必须受到业主的约束和制约。如果总包商无缘无故地拒绝向分包商付款,业主就有权利进行干预。因为,分包合同的正常履行直接关系到主合同的正常履行,不论如何,业主不愿意看到总包商对分包商发生不按合同规定发生的事情。如果总包商没有理由拒绝向分包商付款,那么,业主就可以直接向分包商付款,并从业主向总包商的付款中扣回。FIDIC 红皮书对此也有专门的规定。

当然,业主直接向分包商付款,是在证据确凿的情况下发生的。在实践中,总包商和分包商往往有这样那样的合同纠纷导致总包商拒绝向分包商付款。这这种情况下,业主一般不会直接向分包商付款的,而是充当调解人介入总包商和分包商的合同纠纷,争取查明情况,平息纠纷。FIDIC合同条款或者其他类的国际工程条款,都没有业主可以充当调解人的规定,但在实践中业主毕竟可以他的特殊身份通过正式或非正式渠道协调总包商与分包商之间的合同关系。

4. 有关分包的索赔及争议解决

一般而言,国际工程合同金额大、工期长,尤其是一些EPC合同。在这样的主合同框架下,往往需要签署很多的分包合同,真正具体履行合同的,就是这些在总包商监管之下的分包商。所以,国际工程的索赔及争议解决,在很多的时候,往往是有关分包合同或分包商的。那么,该如何处理分包合同的索赔及争议呢?主要有以下几点:

A. 付款争议问题

如果总包商拒绝向分包商付款,那么,业主或工程师有权向分包商直接付款。问题在于,如果总包商或分包商对业主做出的决定不服,该怎么处理?如果出现这种情况,任何一方可以根据主合同或分包合同的争议解决条款进行解决。一般情况下,在争议解决之前,先按照业主的决定执行。

B. 分包合同变更的价值确定

根据FIDIC条款,主合同变更的价格确定,是工程师的权利。但其分包合同条件却没有类似的规定,也就是说,一旦分包合同发生了变更的情况,总包商没有确定费率的权利。如果分包合同没有对此进行明确的规定,那么,分包合同变更的价值只能根据公正、公平、合理的规则来进行确定。那么,怎么样才能算是公正、公平、合理呢?合同双方往往不能各执一词,很容易产生争议。如果产生的争议不能通过协商来解决,就只能通过争端机制来解决了。所以,在签订分包合同时,对变更的价值的参照标准应作出明确的规定,以免发生不必要的争议。

C. 分包商的总包合同权益分享问题

分包商承担主合同中规定的相应的义务与责任,同时,也享有主合同中规定的相应的权利与利益。比如,分包商索赔费用和工期,只要索赔要求合理,且不与总包商的利益相冲突,那么,就可以引用主合同中相关条款和规定,要求业主给予补偿。因为分包工作毕竟是主合同规定的工作范围的一部分。在这种情况下,总包商应与分包商站在一起,支持分包商的索赔工作。当然,分包商的索赔不能超过总包商根据主合同所能享有的权益。

D. 分包商之间的纠纷

一个国际工程项目往往有2个或2个以上的分包商。这些分包商在一起为一个工程项目服务,难免彼此产生纠纷及索赔的情况。如果不能及时有效地解决这种纠纷及索赔,就会影响整个项目的正常进行,直接危害到总包商的合同利益。分包商之间并没有法律关系,他们之间的纠纷最终只能有好解决,或根据法律进行解决解决。根据法律规定进行解决,不是总包商看到的结果,所以,出现这种情况,要求总包商具有高超的解决协调能力,力争在总包商的协调下,解决分包商之间的纠纷及索赔。

E. 分包商与总包商之间的索赔

在国际工程合同履行实践中,总包商和分包商之间时有索赔情况发生。总包商既可以向分包商索赔,分包商也可以向总包商索赔。索赔的依据就是分包合同及适用的法律。尽管有主合同的规定,但总包商和分包商毕竟构成了独立的法律合同关系。尽管如此,总包商和分包商也应从大局出发,请求业主或工程师介入调解,尽快解决纷争。因为如果纷争持续不能解决,必然要影响到主合同的履行,有可能引起业主的不满和索赔。在签订分包和同时,为了防止分包商借口纷争不能解决而拖延履行合同,总包商往往在分包合同中要求分包商在发生纠纷的情况下,应继续履行合同。类似的条款,在主合同中也会有规定。

总而言之,分包合同的签署涉及到业主、总包商、分包商,他们之间的关系相对独立,又互相牵连,在签署分包合同的时候,要充分考虑到这三者之间的相互独立而又紧密相连的关系。

 


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