作者:黄华珍,德恒律师事务所合伙人

前言 

有关PPP纠纷的法律性质,此前争议颇多,25号令规定特许经营纠纷中涉及具体行政行为的适用行政诉讼程序,但投资者担心行政诉讼程序无法全面保护自己的利益,这也是一些投资者踟蹰PPP项目投资的原因之一;因此,一些专家提出PPP合同纠纷性质为民事纠纷,应适用民事诉讼程序或仲裁程序。我们检索了最高法院和各地高院在此问题上的判例,并总结裁判规则,供大家参考。

从裁判规则中可以看出,法院仍然坚守民事纠纷与行政纠纷的传统理论界分,认为特许经营协议中交织着两种性质不同的法律关系,特许经营合同是兼具民事合同和行政合同性质的混合合同。

尽管理论上区分民事合同与行政合同有主体说、目的说以及法律关系说三种学说,多数学者主张目的说,但经过案例研究,我们发现法官并未采单一学说,而是通过合同主体、目的和内容综合判断。司法中法官多认为:争议法律关系实际性质的确定,不能仅凭一方主体的特定身份而简单认定为行政纠纷,也不能因为其中具有的民事因素性直接认定为民事纠纷。

关键是判断争议是否与行政主体行使行政职权有关,如果与具体行政行为有关,则应认定为行政纠纷,例如最高人民法院在(2014)民二终字第12号判决(案例三)中认定特许经营权解除行为在性质上属于行政行为,由此产生的纠纷属于行政纠纷;在(2015)民申字第256号判(案例一)中指出,在行政机关未明确案涉城市规划区域范围的情况下,直接认定原告所享有特许经营权的区域范围超出人民法院民事裁判的范畴。如果与行政主体具体行政行为无关,则可认定为民事纠纷,例如最高人民法院在(2014)民二终字第40号(案例二)中指出,当事人间就回购款支付依据发生的争议不涉及具体行政行为,属于民事纠纷;在投资人与政府就赔偿问题发生纠纷时,河南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别在(2015)豫法民一初字第1-1号判决(案例四)和(2010)粤高法民二终字第43号判决(案例五)中认可了特许经营合同的民商事合同性质。

是否与行政机关的具体行政行为密切相关也是我国法院判断行政纠纷与民事纠纷的通常标准,有学者通过大量行政裁判案例实证研究发现:进入行政审判庭视野的行政合同,大多具备行政职权行使的特征。

然而,笔者认为是否具备行政职权行使特征之判断常常是含糊不清的。同样因特许经营权解除而发生的纠纷,本文所引用之案例三与案例五诉请继续履约与诉请经济赔偿的结果如此不同让人愕然。笔者建议未来PPP立法中应将PPP合同定义为混合合同,基于大陆法系最新行政私法理论,在公私合作模式下探索将PPP纠纷统一为私法纠纷,并加入公共利益保护因素,构建特殊纠纷解决程序,例如混合合议庭和特殊仲裁庭(参见笔者撰写的《特别仲裁与混合合议机制对于PPP纠纷解决之必要性》一文)。鉴于PPP立法正在进行当中,期待在此问题上能有所突破。

当然,在纠纷解决新规出台之前,我们仍需坚守传统行政合同与民事合同之界分,在当前规则下,投资人也可以将PPP纠纷中涉及民事纠纷的部分约定适用商事仲裁程序,以下摘录部分案例裁判规则希望对实务有所帮助。

案例一

商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷【(2015)民申字第256号】

裁判规则:特许经营权范围认定的问题超出法院民事案件主管范围

(1)基本案情

2007年12月27日商丘新奥燃气有限公司(以下简称新奥公司)与经商丘市政府授权的商丘市市政管理局(即商丘市城市管理局)签订《管道燃气经营协议》,该协议约定特许经营权有效期限为30年;特许经营权行使地域范围为“商丘市城市规划区内”。2012年10月12月河南省弘泰燃气有限公司(以下简称弘泰公司)与睢阳区政府签订《投资建设天然气加气母站项目合同书》,约定由弘泰公司在睢阳区境内投资建设城市基础设施(含燃气管道)。新奥公司遂起诉弘泰公司侵权。

(2)终审法院观点

最高人民法院再审认为:本案争议焦点为城市规划区域范围的确定是否属人民法院民事案件裁判范畴。在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下,直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围,超出人民法院民事裁判的范畴。

案例二

北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案【(2014)民二终字第40号】

裁判规则: 回购款支付依据纠纷不属于行政纠纷

(1)基本案情

2007年4月28日,乌鲁木齐市城市交通局(以下简称“交通局”)与北京北方电联电力工程有限责任公司(以下简称“北方公司”)签订《BOT投资协议书》,约定由北方公司承建总长度约60.1公里的乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费,但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下发通知,规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方进入清算阶段,但对于回购依据发生争议,北方公司申请法院司法鉴定,但政府方要求按照评估机构评估结果回购。

(2)终审法院观点

最高人民法院终审认为:交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷,BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系,在民事合同关系中的双方当事人,是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人,双方主体重叠,不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质,不能仅凭一方主体的特定身份确定,需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。本案当事人间就回购款支付依据发生的争议,不涉及具体行政行为,有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立,对回购依据的争议,独立于相关协议终止前的行政行为,属于民事纠纷。

案例三

和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司合同纠纷案【(2014)民二终字第12号】

裁判规则:特许经营权解除纠纷属于行政纠纷

(1)基本案情

2004年4月14日,新疆兴源建设集团有限公司(以下简称兴源公司)与和田市政府就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订《和田市天然气利用项目合同》,约定特许经营期20年。2008年9月12日,和田市政府向兴源公出具合同解除通知函。兴源公司起诉要求继续履行合同,政府方辩称兴源公司违约在先。

(2)终审法院观点

最高人民法院终审认为:虽《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向,允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下,但不宜因行政许可系因合同方式取得而否定特许经营权授予的行政许可性质。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为,在性质上应属于行政行为,兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼,应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(三)项规定的行政诉讼受案范围。

案例四

河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案【(2015)豫法民一初字第1-1号】

裁判规则:投资赔偿纠纷不属于行政纠纷

(1)基本案情

2004年9月15日,辉县市新陵公路建设指挥部与河南省万通路桥建设有限公司签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》,约定:万通路桥出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”,致使新陵公司所修路桥为断头路,无法通行,致使新陵公司的合同目的不能实现。新陵公司起诉辉县政府要求赔偿,辉县政府辩称本案应适用行政诉讼程序,而非民事诉讼程序。

(2)终审法院观点

河南高院二审认为:开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路,设立新陵公路收费站,具有营利性质,并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府,但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意;本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同。

案例五

阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案【案号:(2010)粤高法民二终字第43号】

裁判规则:投资款返还纠纷不属于行政纠纷

(1)基本案情

1999年11月27日和2001年2月8日,阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司分别签订关于投资开发马尾岛高级海滨度假区的协议书和投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书,约定海陵岛管委会提供马尾岛以内的沙滩、周围海域和可利用的半岛腹地给新科公司作为马尾岛海滨度假区项目的投资开发和经营,新科公司如不按照规划实施,海陵岛管委会有权终止合同。2008年9月,海陵岛管委会向新科公司送达了关于解除《投资开发马尾岛高级旅游度假区的合同书》及收回马尾岛经营权的通知。双方遂酿纠纷。新科公司提起民事诉讼要求海陵岛管委会返还投资款与利息。海陵岛管委会辩称本案不属于民事纠纷,应适用行政诉讼程序。

(2)终审法院观点

广东高院终审认为:从合同主体来看,虽然海陵岛管委会为行政机关,但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意;至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可,属于合同的组成部分,为合同履行行为之一,不能决定合同的性质。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同。

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